Confira respostas para perguntas frequentes sobre LICITAÇÕES E CONTRATOS, durante o período de prevenção e combate à pandemia do Coronavírus (Covid-19). Novas atualizações podem ser realizadas a qualquer momento.
Sim. A redação originária da Lei Federal nº. 13.979/2020 era extremamente simplista quanto aos procedimentos a serem seguidos para a realização da hipótese de dispensa preconizada na lei. Todavia, o advento da Medida Provisória nº. 926, de 20 de março de 2020, regulamentou de forma específica o procedimento a ser aplicado nesses casos, deixando clara a impossibilidade de que a contratação direta seja feita sem a adoção de qualquer procedimento legal. É importante registrar que o fato de se tratar de Dispensa não afasta a necessidade de que a compra ou a contratação sejam minimamente planejadas.
Assim, para as contratações realizadas mediante o procedimento de Dispensa previsto na legislação, deve-se elaborar Termo de Referência ou Projeto Básico simplificado, conforme disposto no artigo 4º-E, bem como realizar estudos preliminares se a contratação não se referir a bens e serviços comuns. Quanto ao Termo de Referência simplificado, assume destaque a necessidade de que haja pesquisa de preços que reflita a realidade de mercado, podendo seguir os procedimentos definidos pelo Tribunal de Contas do Estado do Paraná no Acórdão nº. 4624/2017-Pleno, sem prejuízo de que seja consultado o aplicativo "Menor Preço-Nota Paraná", conforme definido no Acórdão nº 706/2019-Pleno, ambos proferidos em sede de Consulta com força normativa. Destaque-se que o procedimento de pesquisa de preços previstos na normativa é simplificado, podendo ser dispensado de forma excepcional e justificada (art. 4º-E, § 2º da Lei Federal nº. 13.979/2020). A normativa admite ainda, também de forma excepcional e devidamente justificada, que haja a contratação por valores superiores aos preços obtidos a partir da estimativa obtiva na pesquisa de preços (art. 4º-E, § 2º da Lei Federal nº. 13.979/2020). Ademais, de acordo com Marçal Justen Filho, haverá a necessidade de que sejam observadas as formalidades previstas no artigo 26 da Lei Federal nº. 8.666/1993, desde que aplicáveis: "O art. 26 da Lei 8.666 estabelece certas formalidades a serem observadas inclusive na hipótese de dispensa de licitação (ressalvadas algumas hipóteses, inaplicáveis no caso). A Lei 13.979 não prevê a ausência de observâncias dessas exigências.O suprimento de fundos, também conhecido como adiantamento, consiste na antecipação de recursos a servidor previamente designado, que utilizará o dinheiro para efetuar aquisições e contratações de menor vulto em favor da entidade pública, com posterior prestação de contas. A regulamentação normativa do suprimento de fundos é localizada nos artigos 68 e 69 da Lei Federal nº. 4.320/1964, bem como nos artigos 74, §3º e 83 do Decreto-lei Federal nº. 200/1967.
Todavia, para os casos destinados a "aquisição de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus", a Lei Federal nº. 13.979/20 passou a admitir que o suprimento de fundos, mediante uso do cartão de pagamento, seja realizado nos limites dos valores máximos admitidos para a modalidade de convite. A diretriz do Tribunal de Contas do Estado, representada pela Instrução Normativa nº. 89/2013, é pautada no artigo 9º, §4º da normativa, que estipulam um limite de 10% (dez por cento) do limite previsto para a modalidade convite. É importante alertar que a majoração dos limites de suprimento de fundos prevista na Lei 13.979/2020 certamente não guarda consonância com a realidade fática da maioria dos Municípios do nosso Estado. Assim, sobreleva-se a importância já destacada pelo E. Tribunal de Contas do Estado do Paraná de que haja a regulamentação local geral sobre o suprimento de fundos (Acórdão nº. 2852/16 - 1ª Câmara) e, nesse momento transitório, que haja eventual previsão específica e proporcional ao contexto da entidade frente a situação de calamidade. As orientações pautadas nas normativas acima mencionadas são de que o adiantamento realizado deve ser precedido de empenho em nome do servidor favorecido, o qual deverá prestar contas de acordo com os critérios regulamentados localmente e não poderá receber novo adiantamento se não tiver prestado contas do recebimento anterior. Muito embora o suprimento de fundos possa ser de grande valia nesse momento, há que se ponderar ainda que sua utilização está condicionada a despesas urgentes e imprevisíveis (Acórdão 3075/17-Pleno do TCE-PR) e que deverá observar também os princípios do artigo 37 da Constituição Federal, notadamente o princípio da economicidade, que deverá ser demonstrado mediante mínima consulta de preços. Ademais, orienta-se que o documento comprobatório da despesa deverá ser emitido em nome da entidade e não da pessoa física do servidor. O gestor deverá acautelar-se ainda de que os itens adquiridos não estejam relacionados em outro contrato administrativo/ata de registro de preços válidos, bem como que a sucessiva aquisição por esse instrumento não implique em fracionamento de despesas ou supressão de procedimentos mínimos de controle. O Tribunal de Contas do Estado do Paraná recomenda, portanto, que as diretrizes acima expostas sejam observadas, mediante adoção de procedimentos adequados que assegurem a prestação de contas e a excepcional utilização do instituto, que não se confunde e nem deve esvaziar a dispensa de licitação por pequeno valor.Sim. No intuito de reforçar a publicidade e permitir a avaliação concomitante por parte do controle social e do controle externo, a redação do artigo 4º, §2º, da Lei Federal nº. 13.979/20 é clara ao definir que "todas as contratações ou aquisições realizadas com fulcro nesta Lei serão imediatamente disponibilizadas em sítio oficial (...)". Apenas a título ilustrativo como boas práticas, cita-se que a Controladoria-geral da União (CGU) criou uma página específica do Portal de Transparência para divulgar dados das contratações emergenciais realizadas com fulcro na Lei 13.979/20, enquanto a Controladoria Geral do Estado de Minas Gerais (CGE-MG) consolidou, em uma página do Portal da Transparência, os dados das referidas contratações emergenciais.
Recomenda-se, portanto, que a administração pública disponibilize as informações diretamente no Portal de Transparência que mantém, tratando-se de boa prática a identificação específica das aquisições que se refiram ao enfrentamento da calamidade pública. É importante registrar, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, em decisão cautelar proferida na ADI 6.351, determinou a suspensão da eficácia do artigo 6º-B da Lei Federal nº. 13.979/20, considerando que a suspensão dos prazos de atendimento aos pedidos de acesso à informação poderiam ensejar ofensa ao princípio da publicidade. Destaca-se o seguinte excerto do julgado:"O acesso as informações consubstancia-se em verdadeira garantia instrumental ao pleno exercício do princípio democrático, que abrange "debater assuntos públicos de forma irrestrita, robusta e aberta" (Cantwell v. Connecticut, 310 U.S. 296, 310 (1940), quoted 376 U.S at 271-72)."Por fim, quanto à amplitude das informações a serem disponibilizadas no Portal de Transparência, há que se atentar que a Lei Estadual nº. 19.581/2018 impõe aos "órgãos estaduais e municipais da administração pública direta e indireta que realizarem processos licitatórios, disponibilizarão a íntegra desses processos em tempo real em seus sites"
No que se refere aos bens e serviços que podem ser contratados nesse período de calamidade pública, a redação originária da Lei Federal nº. 13.979/20 foi alterada pela Medida Provisória 926/2020 para admitir também a contratação de serviços de engenharia e a aquisição de equipamentos usados, desde que o fornecedor se responsabilize pelas plenas condições de uso e funcionamento do bem. Por outro lado, a lei não prevê sua aplicabilidade à contratação de obras.
De acordo com a redação do artigo 4º, caput da normativa, a aplicação dos institutos previstos limita-se a "aquisição de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública". Destacando-se a necessidade de que os itens sejam destinados ao enfrentamento da emergência, cita-se o Acórdão nº. 196/2016-Plenário do Tribunal de Contas da União, no qual se apontou irregularidade no processo de compra emergencial diante do fato de que "as obras contratadas não apresentam nexo de causalidade com o estado de calamidade pública provocado por excesso de chuvas, ou seja, não se prestavam para o atendimento da situação emergencial ou calamitosa." Portanto, é importante que as compras públicas que se utilizem da normativa federal citada apresentem nexo de causalidade com o enfrentamento da situação emergencial, o que poderá ocorrer de forma direta ou indireta/instrumental. Por exemplo, afigurar-se-ia factível reconhecer que a aquisição de combustíveis para atender demandas maiores da assistência social, em quantidades não previstas nos contratos em vigor da administração pública, atenderia o momento atual de combate ao COVID-19, ainda que de forma indireta.Sim, pois as regras da Lei Complementar nº 123/06 continuam válidas. Ou seja, a administração pública, conforme redação do artigo 48 do Estatuto da ME/EPP:
- deverá realizar processo licitatório, considerando o valor estimado de cada item ou cada lote da licitação, cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte;
- poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte;
- deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte, conforme preceitua o Prejulgado nº 27 do TCE/PR.
A Lei nº 13.979/2020 estabeleceu que para os pregões cujo objeto seja a aquisição de bens, serviços e insumos necessários ao enfrentamento da pandemia do COVID-19, os prazos dos procedimentos licitatórios serão reduzidos pela metade (art. 4º-G).
Dessa forma, o prazo de publicidade do certame, por exemplo (o qual, em regra, é de no mínimo 8 dias úteis, conforme a Lei nº 10.520/2002), passa a ser de 4 dias úteis para licitações com essa finalidade. De forma prática, após a publicação do aviso de licitação, recomenda-se que o certame seja aberto durante o quinto dia (um dia após o fim do prazo da publicação), conforme teor do Acórdão nº. 4136/17-Pleno, bem como, analogamente, ao contido no Acórdão 1940/18-Pleno. Quando o prazo original do procedimento licitatório for número ímpar, dispôs a Lei nº 13.979/2020 que o período final será arredondado para o número inteiro antecedente (art. 4º-G, §1º). Portanto, o prazo para apresentação das razões recursais (que normalmente é definido em 3 dias pela Lei nº 10.520/2002) passa a ser de 1 dia, da mesma forma que o período para envio das respectivas contrarrazões pelos demais licitantes. Em relação aos recursos, cabe ressaltar também que a Lei nº 13.979/2020 impôs que terão apenas efeito devolutivo (art. 4º-G, §2º), ou seja, os recursos não mais terão efeito suspensivo e o procedimento licitatório continuará a transcorrer normalmente, independentemente de eventuais recursos com decisão pendente pela autoridade competente.Inicialmente, deve-se reforçar aos jurisdicionados para que utilizem preferencialmente a modalidade de licitação eletrônica em detrimento do pregão presencial.
A orientação, que já é pacífica no âmbito desta Corte desde o julgamento do Acórdão nº 2605/2018 - Pleno (processo de Consulta em que se determinou que deve ser adotado via de regra o pregão eletrônico para aquisições de bens e serviços comuns, devendo constar justificativa expressa caso seja preterida a modalidade), ganha ainda mais importância durante o período de pandemia pelo qual o mundo todo atravessa. Em virtude das orientações emanadas pelas autoridades de saúde para que seja feito distanciamento social, é natural que a disputa à distância seja a forma mais eficaz de proceder à contratação pública. O pregão eletrônico ajuda a ampliar a competitividade em um cenário com diversas restrições (como, por exemplo, os próprios obstáculos ao tráfego entre localidades distantes), além de contribuir para que sejam evitadas reuniões presenciais, diminuindo-se o risco de contágio pela enfermidade. Para implantação da modalidade eletrônica nos municípios que ainda não têm essa prática estabelecida, este Tribunal de Contas recentemente publicou orientações sobre os procedimentos a serem adotados. Sugere-se a utilização do sistema Comprasnet, que é a plataforma da União e é disponibilizada gratuitamente aos demais entes públicos federados. Além disso, aproveita-se a oportunidade para frisar que os prazos de transição fixados na Instrução Normativa nº 206/2019 do Ministério da Economia (a qual regulamentou o Decreto federal nº 10.024/2019, que obriga os municípios a realizarem licitação por pregão eletrônico quando utilizarem recursos federais) já se encerraram para boa parte dos jurisdicionados. Municípios com mais de 15.000 (quinze mil) habitantes devem utilizar preferencialmente o pregão eletrônico nos casos indicados pelo Decreto desde 06 de abril de 2020, enquanto os demais municípios têm até o dia 01 de junho de 2020 para procederem à adequação. Na inviabilidade de realização do certame pelo formato eletrônico, orienta-se que o processo licitatório contenha justificativa expressa (reproduzida no edital, de forma pública) com as razões que obstam essa prática.Conforme exposto na questão anterior, a exigência das certidões de regularidade fiscal permanece como uma prática ordinariamente necessária nas licitações e nos contratos públicos celebrados, tratando-se o afastamento de sua exigência de exceção legal específica para a hipótese prevista no artigo 4º-F.
Todavia, praticamente todos os entes da federação já editaram atos normativos definindo a prorrogação da validade das certidões anteriormente em vigor, o que poderá simplificar o processo de contratação, conforme se passa a expor. No âmbito federal, admitiu-se a prorrogação de validade das certidões de regularidade fiscal pelo prazo de 90 (noventa) dias além da validade original do documento, conforme teor da Portaria conjunta RFB/PGFN nº 555, de 23 de março de 2020. A mesma solução foi aplicada pela certidão de regularidade junto ao FGTS (Fundo de Garantia pelo Tempo de Serviço), conforme se infere da Circular Caixa nº. 893, de 24 de março de 2020, a qual definiu, no item 2, que: "os certificados de regularidade do FGTS vigentes em 22/03/2020 terão prazo de validade prorrogado por 90 (noventa) dias, a partir da data de seu vencimento." No Estado do Paraná, a Lei Estadual nº. 20.170, de 07 de Abril de 2020, definiu a prorrogação do prazo de validade das certidões negativas de débito de tributos estaduais vigentes na data da publicação da norma também pelo período de 90 (noventa) dias. Cada Município deverá aferir a validade das certidões emitidas no âmbito de seu território, bem como ponderar a respeito de eventuais normativas internas que tenham definido a dilação do prazo de validade dos documentos.O questionamento se refere a ponto controverso que não encontra suporte em jurisprudência ou na legislação aplicável, haja vista que jamais havia ocorrido no país e no mundo um estágio de calamidade pública que resultou na suspensão completa da prestação de serviços, ressalvados os considerados essenciais. Nesse sentido, caberá ao Município aferir circunstancialmente quais os reflexos de sua decisão em termos financeiros e sociais.
Por um lado, em termos financeiros, sabe-se que o momento é de cautela para a administração pública, que ao mesmo tempo em que perde receitas em valores relevantes passa a suportar um aumento expressivo nas demandas sociais, especialmente na área de saúde. Por outro lado, nossa Constituição Federal estipula a dignidade da pessoa humana como princípio fundamental da República, o qual deve ser aferido dentro de um contexto de solidariedade neste momento em que o aumento do desemprego não auxiliará na resolução do problema em um aspecto mais amplo. O advento da Medida Provisória nº. 936/2020, com o chamado "Programa emergencial de manutenção do emprego e da renda", trouxe alternativas que possibilitam a administração pública conciliar os dois objetivos acima descritos, mediante soluções, que podem ser adotadas pela empresa contratada, como redução da jornada de trabalho e, proporcionalmente, do salário ou suspensão temporária do contrato de trabalho com o pagamento de um benefício emergencial pela União aos funcionários para que não percam sua renda. Ademais, há que se ponderar que a situação não pode servir como escusa para benefício desproporcional de uma das partes. Por exemplo, se a administração pública decidir motivadamente pela manutenção regular dos pagamentos, não poderá a contratada/parceira demitir o empregado ou dar licença não remunerada e, de má-fé, seguir recebendo normalmente os valores correspondentes. Outro aspecto a ser avaliado se refere ao auxílio transporte e outros benefícios que, mesmo na hipótese de manutenção dos pagamentos pela administração pública, não serão repassados aos empregados, de modo que deverão ser glosados. Nesse contexto, as orientações do Tribunal de Contas do Estado do Paraná vão no sentido de que a administração pública pondere a respeito das considerações acima no sentido de buscar soluções que, simultaneamente, preservem a saúde financeira da entidade e a dignidade dos trabalhadores que dependem de seu trabalho para a subsistência. Recomenda-se ainda a leitura do Parecer nº. 00310/2020/CONJUR-MEC/CGU/AGU, da Advocacia-Geral de União. Conforme consta no parecer acima mencionado, não há como ser feita análise jurídica geral sobre a presença dos pressupostos para a recomposição da equação econômico-financeira do contrato administrativo, o que deverá ser feito pela Administração em cada contrato específico. Assim, no momento oportuno o controle externo avaliará as despesas de acordo com o contexto fático e a motivação externada pela administração pública para a opção que tiver dado ao caso concreto, o que será feito ponderando-se "circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente" (art. 22, § 1º da LINDB) e a motivação do ato (art. 20, p. único da LINDB e 50 da Lei Federal nº. 9.784/1999). De forma exemplificativa, a Lei Estadual nº. 20.170, de 7 de Abril de 2020, autorizou a administração pública direta e indireta do Estado do Paraná, bem como os demais Poderes do Estado que, se assim optarem, mantenham os pagamentos às empresas cujos serviços tenham sido afetados com a diminuição ou paralisação das atividades contratadas em decorrência do surto da COVID-19.nicialmente, é necessário que a administração pública questione seus prestadores de serviços, notadamente dos serviços contínuos, de forma a verificar quais fornecedores utilizam das medidas trabalhistas e tributárias facultadas às empresas. Existem impactos financeiros diretos oriundos das últimas Medidas Provisórias do governo federal que podem interferir no equilíbrio econômico-financeiro dos contratos em execução e dos futuros que a administração pública venha a firmar com seus fornecedores.
Nesse sentido, proceder à readequação contratual para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de terceirização é a consequência natural para que não exista prejuízo para a administração pública. Por exemplo, a Medida Provisória nº. 936/2020, com o chamado "Programa emergencial de manutenção do emprego e da renda", trouxe alternativas como a redução da jornada de trabalho e, proporcionalmente, do salário ou a suspensão temporária do contrato de trabalho com o pagamento de um benefício emergencial pela União aos funcionários para que não percam a totalidade de sua renda. Ilustra afirmar que no caso da suspensão temporária do contrato de trabalho, o fornecedor poderá pagar o salário com uma ajuda compensatória mensal ao empregado. Tributariamente, é importante deixar claro que a natureza do pagamento proporcional, por parte do governo federal, é indenizatória e não deve ser considerada como custeio na prestação de serviços à Administração Pública. Assim, tal parcela, como remuneração do empregado:- Não integra a base de cálculo do IRRF;
- Não integra a base de cálculo de INSS e demais contribuições;
- Não integra a base de cálculo do FGTS;
- Não integra a composição de custeio dos salários informados como custos à Administração Pública.
Estima-se que com o remanejamento financeiro de recursos para o efetivo enfrentamento da situação de calamidade pública que acomete o setor de saúde, outras áreas ou contratos poderão enfrentar a escassez de recursos que resulte em atrasos nos pagamentos. O Tribunal de Contas do Estado do Paraná, pautado nos ditames dos artigos 40, inciso XIX, alíneas "c" e "d" e 55, inciso III da Lei Federal nº. 8.666/93, já definiu no Acórdão nº. 1847/19-Pleno que a previsão de correção monetária, minimamente, constitui condição obrigatória a ser inserida e cumprida pela administração pública nas contratações que celebra.
Muito embora se possa imaginar que, a princípio, a medida oneraria a administração pública, deve-se ter em conta que cabe aos entes públicos e ao Tribunal de Contas do Estado do Paraná fomentarem um ambiente que atribua segurança jurídica nas compras públicas, medida que atrai melhores fornecedores e, por conseguinte, melhores propostas. Medidas como o cumprimento das obrigações contratuais em dia, definição de um quantitativo mais assertivo e próximo ao quantitativo requerido durante a execução contratual, respeito à ordem cronológica de pagamentos e abertura de processos sancionatórios para apurar condutas indevidas de licitantes ou contratantes podem parecer como onerosas, dificultosas ou desperdício de tempo, mas asseguram justamente esse ambiente necessário para uma compra pública mais justa. Ordinariamente, a previsão contida no artigo 78, inciso XV da Lei Federal nº. 8.666/93 permite ao particular cuja administração pública contratante tenha atrasado os pagamentos por mais de 90 (noventa) dias a rescindir unilateralmente o contrato. A hipótese legal, no entanto, não é aplicável para casos de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, casos nos quais o contratado terá o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação.